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Maldonado, 16 de noviembre de 2009
VISTOS:
Para resolución interlocutoria de Primera Instancia estos autos caratulados “DUTRA QUIROGA HORACIO. GARRACIN PEREIRA JOSE. Sus muertes” Ficha IUE 288-724/2009, tramitados ante el Juzgado Letrado de Maldonado de 4º Turno.

RESULTANDO:
a).- Que por dictamen de fecha 13/11/2009 el Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento y prisión del Agte. 2da. A.B.P.P. como autor de un delito complejo de homicidio culpable; y los procesamientos con prisión de M.A..G.A. y A.B.B.G. como autores de un delito de motín.
b).- Se les ratificó sus declaraciones conforme al art. 126 C.P.P y fueron oídas sus defensas en el día de la fecha.
c).- Subieron los autos al despacho para resolución.

CONSIDERANDO:
PRECISIONES PREVIAS:
1).- Que previo al ingreso al tema a decidir, el decisor debe encuadrar la cuestión dentro del marco general de la problemática carcelaria.
2).- El Poder Ejecutivo que asumió sus funciones en marzo 2005 declaró la noche de asunción que se decretaba la emergencia carcelaria. La autoridad competente sinceró e hizo público lo que toda la sociedad sabe : que el sistema carcelario colapsó.

3).- Esa declaración no fue levantada por lo que cabe colegir que la situación de emergencia continúa.
4).- Las cárceles presentan gran hacinamiento e imponen a los reclusos carencias de todo tipo, que terminan barriendo con sus derechos humanos y con su dignidad de personas.

5).- Esta situación erige a las cárceles en escuelas del delito signadas por el contagio criminal, donde los internos sobreviven gracias a sórdidos códigos (que en algún caso comparten con sus captores uniformados), plagado de silencios cómplices y medias verdades que se traslucen en hechos que saltan a la vista : los reclusos tienen celulares, acceden a drogas y de tanto en tanto programan acciones delictivas en el exterior de las penitenciarías.

6).- No es la fértil imaginación del decisor lo que permite aseverarlo, sino la lectura de las páginas policiales de los periódicos.
7).- Este es el contexto de las cárceles en Uruguay y la cárcel de “Las Rosas” –nombre que a esta altura parece ya de humor negro- no escapa a esta realidad.
8).- La cárcel de las “Las Rosas” esta en una crisis terminal, lo que cualquier persona medianamente informada ya lo sabe desde hace años.

9).- Al respecto basta leer el informe de serpaj de setiembre de 2004, en visita efectuada al establecimiento que concluye : “…El Sector VI debe ser clausurado por las condiciones pésimas en que se encuentra, situación que también alcanzaría a otros sectores de la cárcel, dejando la constancia que no la recorrimos en su totalidad….”. Informe que puede leerse en : www.serpaj.org.uy/serpajph/documentos/d_infocarcelmaldonado.pdf) (negritas de la Sede).

10).- Hoy cinco años después, la realidad es aún peor porque el numero de reclusos es mayor a los 374 que habían en 2004 y porque el edificio está más deteriorado.
11).- En suma el estado de la cárcel es deplorable desde hace mucho, lo cual como se dice salvo los cándidos o veleidosos que creen que es una situación nueva o reciente, todo el mundo lo sabía.

12).- El hacinamiento impone que un establecimiento pensado para 180 internos cuente al día de la fecha con 446 (fs 278); y al día de hoy, justo es decirlo, el control del recinto pasa alternativamente de los reclusos a los guardias. Al punto que por oficio de día 13 de noviembre, ambas Sedes Letradas de Maldonado con competencia Penal han solicitado a la S.C.J no hacer más las visitas cuatrimestrales por falta de garantías.
13).- Increíblemente el establecimiento no cuenta con ningún plan anti motín, ello quedó demostrado en autos y llama la atención una imprevisión tan grande cuando ya el 15/4/2009 hubo un motín de importancia.
Porqué las autoridades desecharon la posibilidad de que hubiera otro? pues ya transcurridos más de seis meses no hay plan anti motín, solo “directivas verbales” (fs 278), que a la luz de los hechos es dable afirmar que nadie las conoce o al menos nadie las conocía el 21/10/2009.

14).- En la noche de los hechos que el Señor Fiscal actuante ha historiado perfectamente, había entre (50 a 55) cartuchos de goma no letales en la guardia y (35) en el despacho del director (fs 278). La cifra parece insuficiente basta pensar que casi hay 450 reclusos en el recinto y lógicamente agotaron a la primera de cambio.

15).- La guardia interna no superaba los 11 efectivos (fs 273), ya que tres agentes faltaron al servicio y en ese número deben computarse dos agentes femeninas.
16).- La noche de los hechos no había oficial de servicio, y al mando estaba solamente un Sargento (el Sgto. Cazón), y del puñado de uniformados algunos de los cuales apenas superan los 20 años de edad (ej P. B. 21 años fs 92; N.Q. 21 años fs 165; C.S. 23 años fs 179; L. A.R. 21 años fs 481).

17).- El establecimiento en su interior carece de luz de ningún tipo (vide acta de constitución fs 2 final) y se mandó al personal a reprimir el motín sin faroles, muchos sin chalecos anti – bala (anti corte en este caso), e incluso algunos iban vestidos de particular solamente con un chaleco de la brigada de hurtos (los de Secc. 1º), que fácilmente en la oscuridad y en el fragor de la reyerta pudieron haber sido confundidos con reclusos.

18).- Resumiendo : el Estado mandó a sus hombres a disolver un motín sin un plan de operaciones, sin oficial a cargo, sin balas de goma, sin faroles, en definitiva de la forma ideal para que ocurriera la tragedia que finalmente ocurrió.
19).- Porqué hace incapié en el contexto de los hechos? Porque si bien a la Justicia se la representa con los ojos vendados, en alusión a que no hace acepción de personas, ello no indica que el Juez sea un evadido de la realidad o viva de espaldas a ella.

20).- Si así fuera, el decisor podría transformarse en un autómata de la ley, una especie de tecnócrata más peligroso para los ciudadanos que los propios delincuentes (habida cuenta claro de la terrible potencialidad nociva de sus resoluciones).
21).- En beneficio del Poder Judicial a lo largo y ancho del país hay mejores plumas que las del suscrito, así que y ya adelantando la solución, el firmante no hará lugar a los procesamientos porque ello podrá o no ser la solución legal –cosa opinable- pero seguro que no es la solución de justicia.
Y a la hora de elegir entre un fallo justo y aplicar la ley, con las terribles consecuencias que tendría para los indagados (especialmente al funcionario Policial y su familia) el suscrito elige que por Justicia (o lo que el suscrito considera que es ella).

LOS HECHOS:
22).- Con todas las carencias ya vistas con las que el Ministerio del Interior manda a sus hombres a una confrontación cuasi bélica, donde casi 200 reclusos exaltados tomaron el control del establecimiento (tomaron la guardia interna), el procesar al indagado es cortar el hilo por el lugar más delgado.

23).- Acá la responsabilidad es del Estado y arranca en la penumbra de los tiempos, no es nueva esta situación de las cárceles, y absorbe –a criterio del Oficio- la de los sujetos aislados.
24).- Lo primero a señalar es que la noche del 21 de octubre próximo a la medianoche, hubo en la cárcel de “Las Rosas” un motín de grandes dimensiones que tenía por finalidad inequívoca la fuga masiva de los internos.
26).- Como relata el distinguido Señor Fiscal los reclusos del modulo cero, mediante un plan ejecutado fielmente fingieron la enfermedad de un recluso. Acuden al llamado el Sgto. C. y los Agtes. D.R. y P.B.
27).- Al abrir la reja para que salga el lesionado, abren rápidamente la puerta, salen del modulo con cuchillos, cortes y otros elementos punzantes y comienzan a perseguir a los funcionarios que se dan a la fuga.

28).- De arranque cabe consignar que B. salvó si vida de milagro, al quedar emboscado en la puerta del “55” con los reclusos. Fue la rápida acción del escopetero R. (fs 481 final) quien mantuvo a distancia a los amotinados efectuando disparos desde la azotea, lo que permitió que B. fuera rescatado por una P.F.
Si hubiera alguien a cargo seguramente le habría dicho a este uniformado que no tuviera más participación en los hechos; no obstante no solo salio con vida de milagro, sino además que fue hasta la guardia, se armó con un revolver y volvió. Cabe preguntarse en qué estado anímico puede estar alguien después de quedar emboscado con 100 reclusos que lo pretenden agarrar.
29).- Luego ya sin Policías en el interior del recinto, liberan a los reclusos de los módulos 3 y 4, y 1 y 2. En potencia quedaron liberados casi doscientos reclusos, que inmediatamente destruyen las instalaciones de la guardia interna (tiran abajo la pesada puerta de hierro) y rompen allí todo a su paso.
Inmediatamente bloquean con fuego la puerta del “55” para impedir el ingreso de Policías.

30).- Acto seguido la turba descontrolada se dirige al salón de visitas y parapetados detrás de un modular de chapa avanzan hasta casi la puerta. Allí las versiones son contradictorias, no quedando claro si logran abrir o no esa puerta, pero lo cierto es que tomaron el penal y estuvieron solos en su interior llegando hasta la puerta del salón de visitas y pretendieron salir por la “puerta nueva”, donde fueron atajados por el escopetero R. que pudo repeler tres intentos de salida que hicieron los amotinados (fs 482 final).
31).- En el exterior, los escasos Policías solicitaban ayuda en “clave 3” (urgente), y trataban de mantener dentro del local a los reclusos.
32).- Desde ya cabe consignar que la puerta del salón de visitas donde estaban los internos parapetados queda a solo 23,3 (metros) del portón de salida, y que algo mas que esa distancia esta la puerta nueva que era controlada por al Agte. R.
Este agente se erigió en un héroe anónimo de esta tragedia, fue en definitiva el que impidió la fuga de los internos.

33).- Y basta pensar qué abría pasado si un número de 200 internos aproximados (con precisión no se va a saber nunca cuantos participaron de los hechos) lograban salir al patio y de allí al portón.
Si eso hubiera ocurrido, estábamos hablando de una fuga masiva que hubiera sido histórica, amen de que el número de muertos y heridos superaría en varias veces el infeliz desenlace que existió en autos.
Es de resaltar que ni antes, ni durante, ni luego de los hechos hubo una reivindicación al Comando de la Cárcel. De manera que a juicio del sentenciante no hay duda alguna que los reclusos querían fugarse.
34).- Ya casi al inicio de estos hechos la munición de goma se agotó, al punto que el Oficial Pimienta que iba en el móvil de la Secc. 2da. recibió dicha comunicación radial (fs 150 mitad a final).

35).- Arriban los auxilios (carentes de un plan concreto) y se mandan para adentro de la cárcel. Posiblemente haya sido Pimienta de los primeros en ingresar con sus hombres y otros que habían llegado al lugar (radiopatrulla principalmente), con más los propios de cárcel.
36)- Y es acá donde se ponen de manifiesto las carencias de equipamiento mínimo indispensable que permitiera a los funcionarios hacer su labor. Ingresan a un lugar lleno de humo de colchón quemado (altamente toxico por otra parte) sin máscaras de ningún tipo, sin faroles como se dijo y en medio del griterío se dirigen en dos grupos.

37).- Uno de los grupos, encabezado por Pimienta hacia los sectores 3 y 4 donde los reclusos ya habían ingresado a sus habitáculos, cierran las puertas, dejándolos cerrados pero sin candados.
38).- El otro grupo, que integraban los agentes. J.N.; C.G.L., P.B., y A.B.P, se dirige al modulo cero.
39).- Discrepando con la opinión de la Fiscalía, para el decisor está acreditado en autos que la comitiva la integraba también el Crio. CANCELA.

40).- Los reclusos pusieron a la entrada del modulo, de forma de trancar la puerta, un colchón y forcejeaban con los uniformados para no permitirles cerrarlo.
41).- Los internos en número no establecido van hacia la puerta de forma de ayudar a impedir que sea cerrada con colchones, dado que pensaban que los policías tenían solo balas de goma. Los uniformados pensaban que los reclusos pretendían salir del lugar y agredirlos.
42).- Es en medio de esta refriega que los Policías comienzan a tirar con las armas 9 mm que tenían por debajo de la puerta, y dado que los reclusos no cedían, comienzan a hacerlo por la mirilla (sapo).

43).- Por este motivo el médico forense constató que GARRACINI murió de un disparo a quemarropa que ingresó en su cabeza (fs 249), además de una herida de perdigonada en muslo y planta de pie.
44).- El cuerpo de GARRACINI quedó en el corredor del modulo “0”, en tanto que el cuerpo de DUTRA QUIROGA apareció próximo a la entrada del modulo “3”, y su deceso es más confuso porque a ciencia cierta no se sabe en concreto lo que ocurrió consigo.

EL ANALISIS JURIDICO:

45).- Para el decisor, el motín del día 22 de octubre no pudo haber sido planeado por M.G. y por A.B.
46).- Se trata de dos jovencitos de 22 (fs 228 y 262) que al modesto criterio del oficio en todo caso actúan bajo las ordenes de los “brazos gordos” del penal.
47).- La participación que les cupo en todo caso es la misma que la que tuvieron otros cientos de reclusos aquella noche, que no han merecido reproche del Ministerio Público.

48).- De hecho tampoco esta probado que hayan sido estos dos indagados quienes abrieran las celdas de los otros módulos.
49)- Por manera y modo que para el decisor no surge respecto de B. y G. los elementos de convicción suficientes, art. 125 C. P. P para atribuirles responsabilidad la responsabilidad por el delito de motín que demanda el Ministerio Público.
50).- Respecto del Agte. P.P., indagado en autos, el decisor no hará lugar a la solicitud de procesamiento que peticiona la Fiscalía.

51).- A juicio del Sentenciante existía en el establecimiento una situación límite, creada por los propios reclusos, que habilitó como señala el ilustrado Magistrado pre – preopinante, la utilización de la fuerza al socaire de los art. 20 inc “b” de la ley de procedimiento Policial.
52).- Contrario a lo que pueda pensarse, de que el motín estaba controlado en la puerta del modulo “0”, ello no era así. Los reclusos se seguían oponiendo a los Policías. De otro modo, ¿para que pusieron los colchones para impedir que los uniformados cerraran la puerta?...¿para que se acercaban a los colchones a la puerta para evitar las salvas que ellos suponían de goma?.

53).- En suma, en medio del griterío, a oscuras, temiendo por su vida el Agte. P.P. se descontroló y efectuó los disparos. No se le podía exigir otra conducta.
54).- La norma penal se dirige al hombre que es capaz de optar, “el poder en lugar de ello” como señala WELZEL : “al respecto se considera situaciones extraordinarias de motivación, en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de motivación conforme a la norma y con ello la culpabilidad” (fs WELZEL H., “Derecho Penal Alemán”, Edit. Jurídica de Chile, Santiago 1997, pag. 210).

55).- De manera que el sentenciante tiene que juzgar la situación vivida por el indagado, de extrema angustia, no desde la serenidad de su despacho sino con basamento en la realidad. Y la realidad del establecimiento en aquella noche era la de un teatro de operaciones bélico.
Al punto, que a la hora 1:42 las cámaras del circuito de seguridad (fs 295) dan cuenta de que “sale corriendo hacia el portón principal el Sr. Juez Ohanian y compañía” (justo es decir que “y compañía” refiere al Sr. Fiscal Letrado actuante en estos autos).
Ello ocurrió en medio del griterío generalizado cuando parecía que venía un segundo empuje de motín en el modulo Nº 6.
Se estampo en el acta de constitución: “la atmósfera que se respira es totalmente anormal, de gran nerviosismo” (fs 3 mitad a final).
56).- Los reclusos representaban una verdadera amenaza para los Policías y de ello da cuenta el arsenal de armas caseras que se les incautó (fs 142).

57).- En consecuencia, para el decisor, la actuación de P.P. no es culpable porque actuó sin la posibilidad de motivarse de otro modo en la norma. Es decir, la conducta se ajusta al tipo penal, pero no es exigible por carecer de aquel elemento del delito.
58).- Recientemente DONNA y otro han expresado que : “…en los sistemas legales donde el exceso funciona como una atenuante, en caso de verificarse un error inevitable, corresponde aplicar los principios y consecuencias del error de prohibición y eliminar la culpabilidad de la conducta…” (DONNA E., “El Exceso en la legítima defensa y en el Estado de Necesidad”, Rva. de Derecho Penal Nº 16 pag. 107).

59).- Dice el indagado en su declaración : “Ud entiende que su actuación fue correcta?. Cont: En ese momento con los nervios sí, pero hoy pensando en frío no lo hubiera hecho” (fs 577 mitad a final). De manera que se corrobora la situación de excepción total que se vivía y que el indagado detalla a fs. 184 y 185.
60).- Discrepando entonces con el Señor Fiscal, entiende el decisor que no hubo exceso en la legítima defensa, sino que entramos en el terreno de la inexigibilidad de otra conducta que excluye la culpabilidad (excluye el dolo porque el sujeto no tiene opción).

61).- La jurisprudencia ha establecido que las causas de justificación –todas ellas- reposan en el concepto de inexigibilidad de otra conducta, y respecto a este concepto se ha dicho: “…El principio mencionado en segundo término (inexigibilidad de otra conducta), que no tiene base legal se apoya en el sistema normativo todo y en extremos de sentido común y lógica, que convocan las normas de convivencia en el colectivo de una sociedad determinada. Este criterio que tiene origen en la doctrina alemana (nitchzumutbarkeit), fue así expuesta por Francesco Antolisei (Tratado parte general p. 302) en estos términos: Reducida a su más simple expresión, esta teoría afirma que tanto el dolo como la culpa se excluyen cuando el agente se ha encontrado en condiciones tales, que no podía humanamente pretenderse de él , un comportamiento distinto del observado, y por lo tanto que no se podía exigir de èl una conducta conforme a lo perceptuado…” (Cfm Tribunal de Apelaciones de 1º Turno Sent. Nº 272 de 7/9/2006 en La Justicia Uruguaya caso 15.741).

No se trata meramente de juzgar conductas objetivas en aplicación del resabio del versare in re ilícita. Como dijera insigne Magistrado el Dr. CAIROLI : “EL DOLO. Es integrante por excelencia de la parte subjetiva del tipo penal lo que no significa otra cosa que el dolo no puede faltar en todo tipo de ilícito, pues es la voluntad realizadora del tipo, el fin de cometer un delito. El dolo cumple una función reductora que impide la responsabilidad meramente objetiva o de resultado, excluyendo toda manifestación del “versare in re ilícita” (CAIROLI M., “Importancia del dolo en la imputación”, en Rva. de Derecho Penal Nº 15 pag.338, con negritas de la Sede).

62).- Por otra parte procesar al imputado es –como se dijo supra- cortar el hilo por el lado mas fino, porque las carencias del servicio ya enumeradas y el hacinamiento carcelario no le son imputables a P.P., ni se van a solucionar enjuiciándolo a él.

63).- Además, el motín fue un hecho real. Hoy en día en el actual estado de cosas en Uruguay, dicho sin ambagues de ningún tipo, quien se amotina en una cárcel hipoteca su vida. En tal sentido DUTRA QUIROGA uno de los fallecidos ya desde la tarde estaba amenazando a los llaveros que “los iba a picar” (fs 490 mitad y 576 mitad).

64).- El otro occiso GARRIACINI salió del sector “0” armado con una vara de hierro con punta de mas de un metro de largo (fs 315 final) y fue quien prendió fuego en la puerta del “55”.
65).- De modo que los reclusos fallecidos también pusieron en peligro el bien jurídico tutelado en la norma penal, arriesgándolo con las acciones que emprendieron aquella trágica noche, y los uniformados, con las armas que les da el Estado (otras no letales no tenían) lo sofocaron.
66).- Por último y para terminar, aún en la tesis del Señor Fiscal que el suscrito no comparte, no podría hacerse lugar al procesamiento solicitado en atención a que : A).- Estaba presente en el lugar el Jefe del Servicio y aún surge que habría dado la orden de disparar por abajo –que expresa o tácita avalo con su presencia- y no hay reproche para su persona. B).- No surge de la pericia balística que la bala que diera muerte a GARRACINI fuera de la P.P. (fs 473 supra). En definitiva se lo pretende enjuiciar por haber sido el que disparó más veces, hecho en sí mismo indiferente al caso. C).- Otros funcionarios que estaban en la puerta del sector también dispararon sus armas para dentro (fs 478), no se sabe si por abajo o por arriba ya que la bala que mata a GARRACINI no es identificada, y sin embargo no merecen –en el criterio del Estado actor- reproche.
67).- Por todo lo expuesto, y lo dispuesto en los art. 18, 26, 310, del C.P., y 125 y 126 del C.P.P., resuelvo :
A los procesamientos solicitados, no ha lugar.
Notifíquese personalmente.

(NOTA DE REDACCIÓN: Los nombres de reclusos y policías, que aparecen en el documento original, fueron pasados a iniciales para preservar la identidad de los indagados)